Conforme al artículo 425º inciso b) del Código Penal, se considera funcionarios o servidores públicos, aquellos que desempeñan cargos políticos o de confianza incluso si emanan de voluntad popular. La Ley Nº 28212 Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios y autoridades del Estado, en su artículo 1º establece que:
"La presente ley tiene por finalidad regular los ingresos de los altos funcionarios y autoridades del Estado".
En su artículo 2º incisos 1) literales j) y k), establece: "Jerarquía de los altos funcionarios y autoridades del Estado El Presidente de la República tiene la mas alta jerarquía en el servicio de la Nación y preside todo acto público u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden: (…) j) Los Alcaldes y Regidores Provinciales, y k) Los Alcaldes y Regidores Distritales".
Frente a esto, debemos establecer categóricamente que el alcalde y los regidores son funcionarios públicos, sujetos a las diferentes responsabilidades que les acarrea el ejercicio de la función pública, sin embargo, la Contraloría General de la República, ha señalado en diversas oportunidades que los alcaldes y los regidores pueden estar incursos en responsabilidad administrativa en el ejercicio de sus funciones y ser sujetos a sanción previo proceso administrativo, debiendo ser procesados por funcionarios acordes a su nivel por el principio de "primus interpares", es decir el concejo municipal que está integrado por el alcalde y los regidores, al respecto debemos esclarecer dos situaciones, la primera es que sean sometidos a proceso administrativo por una comisión especial y la segunda que establece el artículo 25º inciso 4) de la Ley Orgánica de Municipalidades, por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno de Concejo.
En primer lugar, debemos analizar el caso de los alcaldes, conforme a lo establecido al artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa, los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente, por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de la sanción de carácter administrativa, por la falta que cometan.
Por otro lado, el artículo 153º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, señala que los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir; ambos dispositivos son de aplicación de los funcionarios públicos en lo que les corresponda, según lo preceptuado por los dispositivos legales señalados, sin embargo, el artículo 165º segunda parte del Reglamento, establece que el proceso de funcionarios se constituirá una comisión especial integrada por tres miembros, acorde con la "jerarquía del procesado".
En este caso, los alcaldes no pueden ser sometidos a proceso administrativo por el concejo municipal a tenor de lo establecido en el artículo 5º última parte de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que el concejo municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras y conforme al artículo 11º segunda parte del mismo texto legal, los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza (…) todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor, con lo cual queda claramente esclarecido que los regidores no pueden someter a procesos administrativos a ningún alcalde ni mucho menos una comisión integrada por funcionarios de nivel jerárquico inferior al del alcalde.
En el caso de los regidores, conforme se advierte del artículo 5º de la propia Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, sólo estos cumplen funciones normativas y fiscalizadoras y el artículo 11º segunda parte del mismo texto legal, prohíbe expresamente que puedan cumplir funciones ejecutivas o administrativas, sean de carrera o de confianza lo que conllevaría inclusive a la causal de vacancia, con lo que queda establecido que los regidores al cumplir funciones normativas y fiscalizadoras no cumplen funciones ejecutivas ni administrativas, en consecuencia, no pueden someter a proceso administrativo a ningún regidor, ni mucho menos al alcalde.
Situación distinta se presenta cuando revisamos el artículo 25º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que el cargo de alcalde o regidor se puede suspender por acuerdo de concejo, por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento de Concejo, reglamento que para su vigencia tiene que cumplir con el principio de publicidad en su totalidad, conforme lo establece el artículo 44º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y además la sanción a imponerse no debe ser mayor a treinta días, conforme lo ha precisado el Jurado Nacional de Elecciones en su Directiva Nº 034-2004-JNE, en este caso, nos encontramos sólo ante la siguiente posibilidad de suspensión, que es diferente a proceso administrativo, porque el proceso administrativo trae consigo amonestación verbal o escrita, suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días, cese temporal sin goce de remuneraciones mayor a treinta días hasta doce meses y la destitución.
En el caso del artículo 25º inciso 4) que es la suspensión por acuerdo de concejo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se podrían dar las siguientes circunstancias: Hacer gestos obscenos, pronunciar palabras soeces o frases ofensivas que afecten la reputación, el honor, la intimidad o la imagen personal de los miembros del Concejo Municipal, y vecinos presentes en las sesiones de concejo; interrumpir abruptamente el normal desarrollo de las sesiones de concejo, de manera directa o por intermedio de terceros; agredir físicamente a otro miembro del Concejo Municipal, empleado público o vecino asistente a la sesión de concejo; concurrir a la municipalidad o a las sesiones de concejo, bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas, hecho que debe ser de fácil percepción; incumplir sus atribuciones conforme al artículo 9º, atribuciones y obligaciones conforme al artículo 10º, en el caso de regidores y el artículo 20º en el caso de los alcaldes de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Demostramos lo que señalamos, con la Resolución Nº 036-98-JNE que declara Nula la Resolución de Alcaldía que impone la sanción de destitución en el caso del alcalde, la Resolución Nº 792-98-JNE que revoca la Resolución del Jurado Especial de Lima, contra el candidato a alcalde por haber sido supuestamente destituido del cargo, señalando que se encuentra apto para postular y el Expediente Nº 2003-0286-7-106-JMVC del Segundo Juzgado Mixto de Ventanilla, que declara fundada la acción de amparo, que prohibía al candidato a alcalde postular al cargo, porque supuestamente había sido destituido previo proceso administrativo, puntualizando que no existe ente competente para someter a proceso administrativo a los alcaldes y regidores
"La presente ley tiene por finalidad regular los ingresos de los altos funcionarios y autoridades del Estado".
En su artículo 2º incisos 1) literales j) y k), establece: "Jerarquía de los altos funcionarios y autoridades del Estado El Presidente de la República tiene la mas alta jerarquía en el servicio de la Nación y preside todo acto público u oficial al que asiste. Le siguen, en el siguiente orden: (…) j) Los Alcaldes y Regidores Provinciales, y k) Los Alcaldes y Regidores Distritales".
Frente a esto, debemos establecer categóricamente que el alcalde y los regidores son funcionarios públicos, sujetos a las diferentes responsabilidades que les acarrea el ejercicio de la función pública, sin embargo, la Contraloría General de la República, ha señalado en diversas oportunidades que los alcaldes y los regidores pueden estar incursos en responsabilidad administrativa en el ejercicio de sus funciones y ser sujetos a sanción previo proceso administrativo, debiendo ser procesados por funcionarios acordes a su nivel por el principio de "primus interpares", es decir el concejo municipal que está integrado por el alcalde y los regidores, al respecto debemos esclarecer dos situaciones, la primera es que sean sometidos a proceso administrativo por una comisión especial y la segunda que establece el artículo 25º inciso 4) de la Ley Orgánica de Municipalidades, por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno de Concejo.
En primer lugar, debemos analizar el caso de los alcaldes, conforme a lo establecido al artículo 25º del Decreto Legislativo Nº 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa, los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente, por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de la sanción de carácter administrativa, por la falta que cometan.
Por otro lado, el artículo 153º del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa, señala que los servidores públicos serán sancionados administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades civil y/o penal en que pudieran incurrir; ambos dispositivos son de aplicación de los funcionarios públicos en lo que les corresponda, según lo preceptuado por los dispositivos legales señalados, sin embargo, el artículo 165º segunda parte del Reglamento, establece que el proceso de funcionarios se constituirá una comisión especial integrada por tres miembros, acorde con la "jerarquía del procesado".
En este caso, los alcaldes no pueden ser sometidos a proceso administrativo por el concejo municipal a tenor de lo establecido en el artículo 5º última parte de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que el concejo municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras y conforme al artículo 11º segunda parte del mismo texto legal, los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza (…) todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor, con lo cual queda claramente esclarecido que los regidores no pueden someter a procesos administrativos a ningún alcalde ni mucho menos una comisión integrada por funcionarios de nivel jerárquico inferior al del alcalde.
En el caso de los regidores, conforme se advierte del artículo 5º de la propia Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, sólo estos cumplen funciones normativas y fiscalizadoras y el artículo 11º segunda parte del mismo texto legal, prohíbe expresamente que puedan cumplir funciones ejecutivas o administrativas, sean de carrera o de confianza lo que conllevaría inclusive a la causal de vacancia, con lo que queda establecido que los regidores al cumplir funciones normativas y fiscalizadoras no cumplen funciones ejecutivas ni administrativas, en consecuencia, no pueden someter a proceso administrativo a ningún regidor, ni mucho menos al alcalde.
Situación distinta se presenta cuando revisamos el artículo 25º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, que señala que el cargo de alcalde o regidor se puede suspender por acuerdo de concejo, por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento de Concejo, reglamento que para su vigencia tiene que cumplir con el principio de publicidad en su totalidad, conforme lo establece el artículo 44º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades y además la sanción a imponerse no debe ser mayor a treinta días, conforme lo ha precisado el Jurado Nacional de Elecciones en su Directiva Nº 034-2004-JNE, en este caso, nos encontramos sólo ante la siguiente posibilidad de suspensión, que es diferente a proceso administrativo, porque el proceso administrativo trae consigo amonestación verbal o escrita, suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días, cese temporal sin goce de remuneraciones mayor a treinta días hasta doce meses y la destitución.
En el caso del artículo 25º inciso 4) que es la suspensión por acuerdo de concejo, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, se podrían dar las siguientes circunstancias: Hacer gestos obscenos, pronunciar palabras soeces o frases ofensivas que afecten la reputación, el honor, la intimidad o la imagen personal de los miembros del Concejo Municipal, y vecinos presentes en las sesiones de concejo; interrumpir abruptamente el normal desarrollo de las sesiones de concejo, de manera directa o por intermedio de terceros; agredir físicamente a otro miembro del Concejo Municipal, empleado público o vecino asistente a la sesión de concejo; concurrir a la municipalidad o a las sesiones de concejo, bajo los efectos del alcohol o sustancias estupefacientes o alucinógenas, hecho que debe ser de fácil percepción; incumplir sus atribuciones conforme al artículo 9º, atribuciones y obligaciones conforme al artículo 10º, en el caso de regidores y el artículo 20º en el caso de los alcaldes de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.
Demostramos lo que señalamos, con la Resolución Nº 036-98-JNE que declara Nula la Resolución de Alcaldía que impone la sanción de destitución en el caso del alcalde, la Resolución Nº 792-98-JNE que revoca la Resolución del Jurado Especial de Lima, contra el candidato a alcalde por haber sido supuestamente destituido del cargo, señalando que se encuentra apto para postular y el Expediente Nº 2003-0286-7-106-JMVC del Segundo Juzgado Mixto de Ventanilla, que declara fundada la acción de amparo, que prohibía al candidato a alcalde postular al cargo, porque supuestamente había sido destituido previo proceso administrativo, puntualizando que no existe ente competente para someter a proceso administrativo a los alcaldes y regidores
Julio César Castiglioni Ghiglino
