El Nepotismo como Causal de Vacancia

En las últimas semanas se ha podido apreciar que existen un sin número de pedidos de vacancias por la causal de Nepotismo, al amparo de lo establecido en el artículo 22º inciso 8) de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo cual, veremos algunos aspectos sobre el particular.

El artículo 1º de la Ley Nº 26771, Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, establece que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales.

El artículo 2º del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, que aprueba Reglamento de la Ley de Nepotismo, establece en casos de parentesco, establece que se configura el acto de nepotismo, cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad. Entiéndase por injerencia indirecta que es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.

Por su parte, la Resolución Nº 156-2007-JNE, en su quinto considerando señala que los actos de nepotismo como causal de vacancia de los cargos de alcalde o regidores se encuentran previstos en el artículo 22º inc. 8) de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, disposición legal que se aplica e interpreta en concordancia con la Ley Nº 26771 y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 021-2000-PCM modificado por el D.S. Nº 017-2002-PCM que los regulan y desarrollan. Según estas normas el nepotismo es el acto por el cual un funcionario de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones conformantes del Sector Público, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tienen injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, ejercen dicha facultad de nombramiento y contratación, respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; esto incluye en el primero de los casos a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre, como son, los padres, hijos, abuelos, hermanos, bisabuelos, bisnietos y tíos, tatarabuelos, tataranietos y primeros hermanos, y en el segundo caso, además del cónyuge, a los suegros, los cuñados y los abuelos del cónyuge.

Por otro lado, la Resolución Nº 009-2008-JNE, en su sexto considerando señala que, en ese sentido, los regidores, al ser funcionarios de evidente poder dentro de los Concejos, se encuentran inmersos dentro de la prohibición de contratar personal en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio, pues excluirlos del ámbito de aplicación de la denominada Ley de Nepotismo, poniendo en discusión si son o no “funcionarios de dirección y/o personal de confianza”, significaría contradecir la esencia de tal Ley, lo que a su vez generaría desigualdad en el trato a determinados funcionarios e insatisfacción en la población en sus demandas sociales y de justicia; criterio que ya ha sido señalado por este colegiado en reiterada jurisprudencia.

A su vez la Resolución Nº 071-2008-JNE en su sexto considerando señala que, de acuerdo al artículo 236° del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común, determinándose el grado de parentesco por línea colateral subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro; al respecto cabe precisar que estableciéndose también el parentesco consanguíneo desde un tronco común, no es necesario que para efectos civiles y de la aplicación de la Ley N° 26771 éste sea considerado únicamente en línea recta de manera que sólo se tome en cuenta a ascendientes y descendientes como padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos y a su vez, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos, y ello porque con dicha figura se reconoce el parentesco colateral; siendo ello así, cabe precisar que si bien en el caso resuelto con la Resolución N° 288-2005-JNE que se cita como jurisprudencia se determinó que el sobrino del ciudadano en cuestión era su pariente consanguíneo en quinto grado, ello no quiere decir que todos los sobrinos pertenezcan al quinto grado de consanguinidad pues es evidente que los hijos de los hermanos, siendo sobrinos, son parientes en tercer grado, habiéndose advertido con la mencionada resolución que la relación de parentesco aludida era de quinto grado, por lo que no le era aplicable la Ley N° 26771 y en su séptimo considerando señala que con estas precisiones y aplicando estrictamente las normas del Código Civil y de la Ley N° 26771 se tiene que en el caso de autos el tronco común, constituyendo el primer grado de consanguinidad respecto del señor Alcalde, correspondiendo a partir de ellos bajar hasta su sobrina nieta, a fin de verificar cuál es el grado de consanguinidad que tiene ésta con el alcalde vacado por el Concejo Municipal; así las cosas, se aprecia que la hermana del Alcalde es su pariente en segundo grado de consanguinidad, siendo el hijo de ésta, pariente suyo en tercer grado y por tanto los hijos de éste, parientes en cuarto grado, con lo que queda acreditado que precisamente con estos hijos se cierra el cuarto grado de consanguinidad referido, y por tanto, son aplicables las normas mencionadas.

Como se puede ver dentro del nepotismo también se encuentran inmersos los alcaldes y los regidores, conforme a la jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones.

Julio César Castiglioni

Pinceladas del APRA a la Reforma del Estado

En la reforma del estado muchos asumen que solo se trataría de achicar el estado para hacerlo mas eficiente refiriéndose al gran tamaño que tiene la administración pública, pero no recaen en la posibilidad de mejorar la eficacia del estado; pues en este acápite importante se ha diseñado la existencia del llamado cuerpo de gerentes para mejorar e integrar el proceso de gestión en la administración pública teniendo en cuenta el proceso de regionalización (él cual debe uniformizar criterios de estado), también se ha sentado las bases para concluir en la meritocracia como forma de categorizar al trabajador y mejorar su desempeño, el sistema de evaluaciones como elemento de calificación, y monitoreo de personal y no de reducción de personal como algunos afirman.

Este último argumento se viene abajo al recordar que es en este gobierno que se están reintegrando gran parte de los trabajadores separados de la administración pública en ladécada de Fujimori.

También se refiere a reducción del estado al desprendimiento de sus empresas a favor de grupos particulares con el afán de disminuir sus compromisos con los trabajadores (algunos tildan este proceder como política neoliberal). Nada más alejado de la verdad, existen otras consideraciones al respecto:

El dotar mayor responsabilidad del trabajador para con la producción, mejorar la calidad de servicio al usuario, buscar mayor rentabilidad económica, dar una mejor posibilidad para instaurar los mecanismos de redistribución de la riqueza, dar mayor capacidad de gobernanza y control al gobierno de turno, etc.La administración pública no es el estado propiamente dicho, es el enlace que tiene un gobierno para desarrollar sus políticas; es decir realizar su gobernanza en tanto que se sientan las bases para transformar el estado. Todo gobierno en democracia, a pesar de sus líneas directrices estrictamente particulares, ligadas a su ideología o doctrina debe adaptarse a la forma de gobierno estipulada e intentar modificarla a través de la vía democrática congresal que es difícil de darse por la diversificación política en éste poder y el carácter de no ser mayoría para solucionar los temas de gobernabilidad, Esto no ocurre mediante una dictadura, así llame inmediatamente a elecciones como Fujimori.

Gobierno apócrifo que terminó por absorber los derechos ciudadanos, políticos y sociales de las gentes, deteriorando gravemente las instituciones que son pilar de la democracia. Otra forma de influir en la forma de gobierno es establecer coaliciones, pero estas casi siempre se hacen antes de llegar al poder para que las fuerzas estén balanceadas y de este contrapeso surja el orden, de lo contrario surge la distorsión gubernamental y anomia como ocurrió con Toledo yOlivera.Otros entienden que la reforma del estado es un proceso económico inmerso en la orientación de políticas económicas globalizadas; políticas encasilladas en el neoliberalismo, socialdemocracia económica, tercera vía como concepto económico, socialismo, comunismo y sus modificaciones. Estos conceptos económicos sumamente complejos se asientan en lo que se denomina la forma de gobierno, línea política económica de estado, y son difíciles de ser interpretados.

Sus causas tienen orígenes en la pobre institucionalización del estado; La escasa instrucción de la clase política que no uniformiza criterios, no establece una visión y por tanto carece de misión sólida que enmarque el desarrollo de nuestra nación; La existencia de solo un partido organizado e institucionalizado en coexistencia con movimientos de carácter electorero, organizados pero no institucionalizados; Una administración pública deteriorada en calidad, principios y valores; Poderes gubernamentales conexos desorientados y desarticulados entre si y en relación a la ciudadanía; idiosincrasia multiforme en sus gentes; etc.

Por otro lado nuestro sistema de gobierno deviene de un presidencialismo con rasgos de control parlamentario infructuoso y crónico (semipresidencialismo a la peruana) en el contexto de un presidente como AGP, proveniente del APRA, con una teoría de un espacio y tiempo histórico cambiante para el país, que cada vez más se introduce en el proceso de globalización, que destaca por sus dotes políticas, liderazgo, experiencia en el manejo del gobierno y del estado, que enfoca las posibles soluciones y no se queda solo en el diagnostico de la problemática, y sobre todo su mandato proviene de la democracia, lo que le da el poder necesario para realizar los cambios y que otros no asumen por incapacidad.

Es así que muchos en la proporcionalidad de su envidia tildan a la forma de gobierno imprimada por el apra de AGP como un presidencialismo absolutista u agobiante por que están acostumbrados al desorden.En el otro margen las personas que integran la sociedad civil (personas que hacen valer sus derechos políticos, de ciudadanía y de persona) conforme exigen, también deben reconocer sus responsabilidades y asumirlas plenamente. En este contexto el nacimiento de los movimientos sociales son deseables por que fortalecen la democracia con equidad, son facilitadotes de la gobernanza y respetuosos del estado de derecho al instituir el dialogo constructivo como norma; pero cuando estos anteponen sus derechos a sus responsabilidades vulneran el estado de derecho, deteriorar la gobernabilidad, y se prestan a la politiquería barata al sobredimensionar la presión distributiva que justamente reclaman.

La Presión distributiva es comprensible en una era de crecimiento; pero esta debe ser canalizada hacia el diálogo, tendiendo en cuenta que este gobierno trata de descongestionar el gran problema de crecimiento y distribución con velocidades diferentes; para lo que se ensaya paulatinamente realizar cambios en la forma de gobierno y estado heredados, y caracterizados por la anomia en anteriores gobiernos democráticos.

Estos cambios que propone el apra esta orientados en la socialdemocracia a la peruana, es decir que quiere transformar paulatinamente el neoliberalismo de fujimori y Toledo en una política de estabilidad económica, favorecedora de la inversión, promotora de las exportaciones, renovadora de infraestructura, impulsora de la producción, revitalizadora del turismo, revalorizadora de nuestros recursos, ordenadora de la gestión administrativa, con una política unificadora en pleno proceso de descentralización funcional y económica de las regiones (crecimiento económico).

Pone su sello distributivo al mejorar las condiciones laborales, la promoción de empleo en cantidad y calidad, el mantenimiento de niveles bajos de inflación a pesar del entorno inflacionario internacional y los altos precios del petróleo, los programas exitosos de vivienda, sierra exportadora, alfabetización, agua para todos, obras de electrificación rural, juntos, prona, etc.,en la lucha directa contra la pobreza. (rostro social). En síntesis el gobierno propugna una forma de estado que crezca económicamente con rostro social. Pero le falta consolidar estos objetivos, y esto será cuando la ciudania comprenda el esfuerzo que este avance significa, y ponga el hombro para no retroceder hacia formas de estado ilusorias y fracasadas.

Dr. Jorge Ramal N.

Las Vacas Sagradas del Estado

Las características económicas de las naciones en desarrollo, generaron el crecimiento desorganizado de la población migrante y periférica a las ciudades más importantes. Esta búsqueda de oportunidad laboral, educativa, en salud y vivienda de los más pobre en el Perú, fue considerablemente masiva hasta la década del ´70. Esto originaría una demanda habitacional y de servicios básicos del Estado, cuya carga burocrática y déficit financiero hizo imposible su atención. El tradicional centralismo se acostumbró a responder con trabajos temporales y ajustes económicos periódicos, postergando aspectos sociales de habitabilidad.

Desde el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, mediante el Programa Integral de Mejoramiento de Barrios y Pueblos-PIMBP que dirige actualmente su Director Ejecutivo, Lic. Edwin Arellano Céspedes, se han generado acciones de desarrollo organizacional e institucional, con la finalidad de superar el déficit de atención de los gobiernos locales en vivienda. Esta nueva política de Estado la dirige personalmente el Presidente Constitucional, Alan García Pérez. Consiste en la entrega física de una obra y la capacitación de los beneficiarios para la sostenibilidad de sus nuevos espacios mejorados en agua, desagüe, luz, local comunal, pistas, veredas, loza deportiva, etc.

Solo la permanencia a largo plazo de políticas de Estado bajo este concepto, consolidarán el acceso equitativo a la vivienda de los diferentes niveles socioeconómicos del país. Es decir, que el concepto INTEGRAL de los proyectos, sea parte sustancial de la necesaria SOSTENIBILIDAD, el mismo que generará obligaciones compartidas entre la población y las capacidades de gestión de los gobiernos locales.

Lamentablemente, este nuevo enfoque social en el tema de la habitabilidad como política de Estado, ha sido paralizado desde abril por la Dirección General de Programación Multianual – MEF. Son 19 proyectos integrales con financiamiento BID detenidos por un tecnicismo en la etapa de revisión y aprobación de los perfiles, por incompatibilidad en la delegación de facultades para declarar la viabilidad de los Proyectos. ¿Qué se requiere? Solo la voluntad política al más alto nivel para que la DGPM-MEF autorice a la OPI Vivienda la aprobación y viabilidad de estos proyectos del PIMBP bajo la modalidad de Plan Piloto, dado su carácter eminentemente social.

Este tipo de decisiones, es parte de la "atención integral a los más pobres" que nuestro gobierno aprista proclama. Pero las "vacas sagradas" que deben dar la solución con realismo e imaginación, los fines de semana los vemos buscando sol para coletear en aguas de piscina, sin afectarles que exista un atraso en el cronograma de ejecución de estos proyectos establecidos por endeudamiento externo (Convenio 1461-BID); que de ellos dependen 28,500 beneficiarios directos que esperan agua y desagüe a nivel nacional.

Entonces, la lucha más importante del gobierno nacional deviene en no económica, sino contra la pobreza moral de los que dicen dirigir y defender el Estado. "No queremos un país de holgazanes, no queremos un país de burocracias doradas, con altos sueltos que el país paga y que no corresponden al trabajo que se hace". Víctor Raúl Haya de la Torre.

Víctor Raúl Huamán

Las Vacas Sagradas del Estado

Las características económicas de las naciones en desarrollo, generaron el crecimiento desorganizado de la población migrante y periférica a las ciudades más importantes. Esta búsqueda de oportunidad laboral, educativa, en salud y vivienda de los más pobre en el Perú, fue considerablemente masiva hasta la década del ´70. Esto originaría una demanda habitacional y de servicios básicos del Estado, cuya carga burocrática y déficit financiero hizo imposible su atención. El tradicional centralismo se acostumbró a responder con trabajos temporales y ajustes económicos periódicos, postergando aspectos sociales de habitabilidad.

Desde el Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento, mediante el Programa Integral de Mejoramiento de Barrios y Pueblos-PIMBP que dirige actualmente su Director Ejecutivo, Lic. Edwin Arellano Céspedes, se han generado acciones de desarrollo organizacional e institucional, con la finalidad de superar el déficit de atención de los gobiernos locales en vivienda. Esta nueva política de Estado la dirige personalmente el Presidente Constitucional, Alan García Pérez. Consiste en la entrega física de una obra y la capacitación de los beneficiarios para la sostenibilidad de sus nuevos espacios mejorados en agua, desagüe, luz, local comunal, pistas, veredas, loza deportiva, etc.

Solo la permanencia a largo plazo de políticas de Estado bajo este concepto, consolidarán el acceso equitativo a la vivienda de los diferentes niveles socioeconómicos del país. Es decir, que el concepto INTEGRAL de los proyectos, sea parte sustancial de la necesaria SOSTENIBILIDAD, el mismo que generará obligaciones compartidas entre la población y las capacidades de gestión de los gobiernos locales.

Lamentablemente, este nuevo enfoque social en el tema de la habitabilidad como política de Estado, ha sido paralizado desde abril por la Dirección General de Programación Multianual – MEF. Son 19 proyectos integrales con financiamiento BID detenidos por un tecnicismo en la etapa de revisión y aprobación de los perfiles, por incompatibilidad en la delegación de facultades para declarar la viabilidad de los Proyectos. ¿Qué se requiere? Solo la voluntad política al más alto nivel para que la DGPM-MEF autorice a la OPI Vivienda la aprobación y viabilidad de estos proyectos del PIMBP bajo la modalidad de Plan Piloto, dado su carácter eminentemente social.

Este tipo de decisiones, es parte de la "atención integral a los más pobres" que nuestro gobierno aprista proclama. Pero las "vacas sagradas" que deben dar la solución con realismo e imaginación, los fines de semana los vemos buscando sol para coletear en aguas de piscina, sin afectarles que exista un atraso en el cronograma de ejecución de estos proyectos establecidos por endeudamiento externo (Convenio 1461-BID); que de ellos dependen 28,500 beneficiarios directos que esperan agua y desagüe a nivel nacional.

Entonces, la lucha más importante del gobierno nacional deviene en no económica, sino contra la pobreza moral de los que dicen dirigir y defender el Estado. "No queremos un país de holgazanes, no queremos un país de burocracias doradas, con altos sueltos que el país paga y que no corresponden al trabajo que se hace". Víctor Raúl Haya de la Torre.

Víctor Raúl Huamán

El Perú de Hoy

El Perú es una nación inmersa en la idiosincrasia Latinoamericana, con una serie de periodos buenos y malos en su historia republicana, pero nunca como hasta hoy tan promisoria.

El Perú actualmente presenta un crecimiento sostenido durante 8 años en un promedio de 6% anual, con una tasa acumulada muy baja de inflación, con crecimiento sostenido en el empleo, con una rebaja significativa de la pobreza de 51 a 39 %, con una apertura progresiva hacia el mundo caracterizado por los diferentes TLCs aprobados, con una posición estratégica en el globo terráqueo que quiere sacar provecho con su novel sistema portuario, con recursos naturales ingentes en minería, energía, agua, agricultura no tradicional, pesquería, turismo en todas sus modalidades, con una exportación de productos textiles y otros de gran aceptación en el orbe, etc.

Los analistas internacionales y grupos de investigación económica le auguran un futuro promisorio al catapultarlo como un país sujeto de credibilidad para inversiones extranjeras que serán coadyuvantes para su desarrollo.

Sin embargo tiene lastres difíciles de saltar, entre sus problemas mas saltantes diré que esta formado por una sociedad de baja credibilidad, con altos indices de corrupción, con bajo grado de institucionalidad, con pobre nivel educativo ciudadano, con una administración publica ineficiente, una idiosincrasia ciudadana tipificada por el perro del hortelano y del palo encebado en gran mayoría, con un sistema político extremadamente personalista y sin espíritu republicano, población regionalizada, polarizada, y manipulable que fácilmente cae presa de la politiquería, una forma de gobierno y de estado obsolescente, con un principio de autoridad fácilmente vulnerable, posee un plan de regionalización pero aun esta desarticulado. Esta problemática dificulta en sobremanera instaurar cambios en democracia.

El Gobierno de AGP matiza su gestión con aquellos que quieren efectuar los cambios que el país necesita para saltar los escollos mencionados y por otros que auto boicotean esta labor, pero aún así hay un gran saldo a su favor.Este es el Perú de Hoy, espero que el Perú de mañana sea mejor, siempre y cuando se derrote primero a la politiquería que trae desesperanza e inestabilidad política y social, se combata la idiosincrasia ciudadana con mayor inversión en educación, se fortalezca el sistema de justicia propugnando la equidad, prevalezca el espíritu republicano y democrático efectivos de la clase política para planificar el desarrollo que necesita el Perú.

Dr. Jorge Ramal N.

Silencio Administrativo como elemento dinamizador de la eficacia administrativa del Estado

El Estado es una creación del ser humano que obedece a la necesidad de estar jurídicamente organizado con una estructura indispensable para crear normas o leyes que deben ser acatadas por la población. El Estado peruano se organiza horizontalmente en el legislativo, el ejecutivo, el judicial y los órganos constitucionales autónomos y en forma vertical, en tres niveles de gobierno: nacional, regional y municipal.

Dentro de este contexto mediante la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado, Ley Nº 27658, de fecha 30 de enero de 2002, se establece que el proceso de modernización de la gestión del Estado tiene como finalidad fundamental la obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos. El objetivo es alcanzar un Estado al servicio de la ciudadanía, transparente en su gestión.

Siendo las obligaciones de los servidores y funcionarios del Estado privilegiar, en el cumplimiento de sus funciones, la satisfacción de las necesidades del ciudadano. Brindar servicio imparcial, oportuno, confiable, predecible y de bajo costo y otorgar la información requerida en forma oportuna y someterse a la fiscalización permanente en la gestión pública.

Dentro de ese marco, se ha dictado la Ley del Silencio Administrativo, Ley Nº 29060, como se sabe el silencio administrativo positivo, es el derecho que adquiere el administrado por su solicitud, pedido o recurso impugnativo que se declara fundado por el transcurso del tiempo por negligencia de la administración, dentro de este procedimiento, están comprendidas las solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa. Los recursos para cuestionar la desestimación de una solicitud.

Los que la decisión final no repercuta directamente en terceros. En estos casos, se considera automáticamente aprobados si, vencido el plazo establecido o máximo, la entidad no hubiera emitido el pronunciamiento correspondiente. (30 días hábiles). No siendo necesario que se expida pronunciamiento o documento para que el administrado ejerza su derecho. La aprobación automática, no enerva la responsabilidad de la entidad de fiscalizar posteriormente los documentos, declaraciones e información presentada por el administrado, en base al principio de controles posteriores.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 36, párrafo 36.2 de la Ley Nº 27444, solamente podrá exigirse a los administrados el cumplimiento de los procedimientos o requisitos administrativos que se encuentren previamente establecidos en el Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, no pudiendo requerirse procedimiento, trámite, requisito u otra información, documentación o pago que no consten en dicho Texto, bajo responsabilidad del funcionario o servidor público que los exija, aplicándosele las sanciones establecidas en la ley.

Vencido el plazo para que opere el silencio administrativo positivo en los procedimientos de evaluación previa. Los administrados podrán presentar una Declaración Jurada ante la propia entidad que configuró dicha aprobación ficta, con la finalidad de hacer valer el derecho conferido ante la misma o terceras entidades de la administración, constituyendo el cargo de recepción de dicho documento, prueba suficiente de la resolución aprobatoria ficta de la solicitud o trámite iniciado.

Por otro lado, se pone énfasis en a la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos que se nieguen injustificadamente a reconocer la eficacia del derecho conferido al administrado en este caso, los administrados podrán interponer ante el superior jerárquico el recurso de queja, o presentar una denuncia ante el Órgano de Control Institucional de la entidad, a su vez se establece que los administrados que hagan uso indebido de la Declaración Jurada, declarando información falsa o errónea estarán obligados a resarcir los daños ocasionados y serán denunciados penalmente, ante el Ministerio Público.

El silencio administrativo negativo opera en forma automática, cuando afecte la salud, medio ambiente, recursos naturales, seguridad ciudadana, sistema financiero y de seguros; mercado de valores, defensa comercial. Defensa nacional y patrimonio histórico cultural de la Nación y autorizaciones para operar casino de juegos y máquinas tragamonedas.

Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y normas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tributaria o aduanera, se aplicará el segundo párrafo del artículo 163 del Código Tributario, señala que en el plazo máximo de quince (15) días de publicada la presente Ley, mediante decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, se aprobará el formato de la Declaración Jurada a que hace referencia el artículo 3, el formato se ubica en la página web de la Presidencia del Consejo de Ministros: http://www.pcm.gob.pe/InformacionGral/sgp/2007/Lineamientos-TUPA-DeclaracionJurada.pdf.

Concluye que las entidades de la Administración Pública, bajo responsabilidad de su titular, deberán realizar las acciones de difusión, información y capacitación del contenido y alcances de la Ley a favor de su personal y del público usuario. Dichas acciones podrán ejecutarse a través de Internet, impresos, afiches u otros medios que aseguren su adecuada difusión. El costo de las acciones de información y difusión no se trasladará al público usuario, y asimismo se sujetará a las normas de austeridad y racionalidad en el gasto público.

En suma la dación de la ley es importantísima por cuanto beneficia a los administrados en términos administrativos y económicos, procedimiento, cortos y menos gastos.

Acorta los procedimientos a 30 días para obtener el beneficio.
Sanciona la ineficiencia de la administración pública, a favor del administrado.
Establece responsabilidad de los funcionarios públicos que perjudiquen al administrado y a la administración pública.
Obliga a las entidades del Estado a entrar en una dinámica gerencial de resolver los expedientes dentro de un plazo razonable.
Las dependencias del Estado no deben duplicar funciones brindados por otras entidades públicas.
Obliga a una nueva estructura orgánica pública donde prevalece el principio de especialidad, integrarlo las funciones y competencias afines.
Obliga a la Administración Pública a tener claramente definidas sus competencias.

JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

La función fiscalizadora de los Regidores

El artículo 194º de la Constitución Política del Perú, establece que la estructura orgánica del gobierno local la conforma el Concejo Municipal, como órgano normativo y fiscalizador, y la Alcaldía, como órgano ejecutivo.

La Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en su artículo 4º señala que la estructura orgánica de la municipalidad está compuesta por el Concejo Municipal y la Alcaldía, y el artículo 5º última parte precisa que el Concejo Municipal ejerce funciones normativas y fiscalizadoras. Asimismo, el artículo 9º inciso 33) establece que son atribuciones del Concejo Municipal, fiscalizar la gestión de los funcionarios de la municipalidad, y el artículo 10º inciso 4) precisa que son atribuciones y obligaciones de los Regidores, desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.

Sin embargo, el artículo 9º inciso 22) del mismo texto legal establece que es atribución del Concejo Municipal autorizar y atender los pedidos de información de los Regidores para efectos de fiscalización; lamentablemente, esta redacción caprichosa por parte del legislador, cuando señala que el Concejo autoriza los pedidos que formulen los Regidores viene siendo mal utilizado por muchos Alcaldes, en el sentido que los Regidores solicitan la información correspondiente para cumplir con su rol de fiscalizador someten al Concejo estos pedidos para supuestamente ser autorizados y como gozan de una mayoría relativa desestiman el pedido de información, lo cual es una trasgresión al rol fiscalizador que tienen los Regidores que por mandato de la Constitución Política del Perú les asiste.

Se debe dejar de lado, esta caprichosa interpretación que se viene haciendo que si el Concejo no autoriza el pedido de información no se le proporciona, esto conlleva al delito de abuso de autoridad, por parte del Alcalde como de los Regidores que votan en contra del pedido de información, conforme lo establece el artículo 11º de la Ley Orgánica de Municipalidades, quienes también estarán incursos en el mismo delito.

También existen Regidores que abusando de su rol de fiscalización piden información inapropiada en exceso y que no tiene nada que ver con su rol de fiscalización de la gestión de la parte ejecutiva, a su vez, existen municipalidades en las cuales les piden a los Regidores para atender sus pedidos de que se le otorgue la información, deben pagar el derecho por copia certificada que establece el Texto Único de Procedimientos Administrativos de la Municipalidad. En ese sentido, es una arbitrariedad y constituye delito de abuso de autoridad y concusión que a los Regidores se les pida que paguen el derecho que establece el TUPA por las copias certificadas que solicitan, toda vez que la información que se pide está y debe estar relacionada con su rol fiscalizador que tiene dentro del gobierno local.

Frente a esto, debemos establecer dos ideas, la primera que los Alcaldes entiendan que fiscalizar no es obstruir y que los Regidores a su vez entiendan que fiscalizar no es obstaculizar, toda vez que el Concejo Municipal y la Alcaldía forman parte de la estructura orgánica de la municipalidad, la cual es un solo ente y mas no diferentes poderes como sucede en la división de poderes del Estado, en el caso del Congreso y el Poder Ejecutivo. Señalamos esto porque, si ambas partes no respetan sus atribuciones que deben cumplir cada una de ellas, lo único que logran es deteriorar la imagen del gobierno local, reduciéndola a enfrentamientos personales, de grupos o disputas por cuotas de poder, cuando la Ley ha establecido cuáles son las atribuciones de cada uno.

Como señalamos, los Regidores tienen como atribución y obligación a título individual, fiscalizar la gestión municipal y si no cumplen con ello, estarán incursos en el delito de abuso de autoridad en la modalidad de omisión, toda vez que se trata de una obligación, y en forma colegiada, como miembros del Concejo, también es su atribución fiscalizar la función de los funcionarios, pero esto no significa que lleguen a excesos de conminar a los funcionarios a que se le entregue la información, todos los pedidos de información deben de ser dirigidos al Alcalde y este disponer a las diferentes gerencias se le proporcione lo solicitado, los pedidos no pueden estar dirigidos a los gerentes de las áreas, en el mejor de los casos en la propia solicitud de información se coloca con la atención a la gerencia correspondiente.

La Contraloría General de la República así como el Jurado Nacional de Elecciones, en reiteradas oportunidades se han pronunciado sobre la falta de fiscalización de los Regidores sobre los actos administrativos o de administración que realiza el órgano ejecutivo, inclusive en el caso de la Contraloría ha determinando responsabilidad de los Regidores por haber omitido una obligación establecida en la ley.

El rol del Regidor no es ser comparsa de la gestión municipal, tampoco es dinamitar la propia gestión, su rol es de fiscalizar para evitar los excesos que pudiera cometer el órgano ejecutivo, en este rol fiscalizador se encuentran inmersos el conjunto de Regidores sea de mayoría o minoría, porque para ello han sido elegidos debiendo cumplir con esta tarea, toda vez que el gobierno local administra bienes públicos y estos pertenecen a la comunidad siendo los Regidores los encargados de velar por el cumplimiento de los dispositivos legales y el buen manejo de los recursos públicos. Por lo cual, la parte ejecutiva está en la obligación de proporcionarles toda la información que soliciten dentro de sus atribuciones y no poner obstáculos, toda vez que si la gestión es transparente no hay nada qué ocultar y como tal no impedir las funciones de fiscalización.

En modo alguno, pretendemos incentivar a los Regidores a que se pongan en pie de guerra contra las gestiones municipales, de lo que se trata es que ambos órganos integrantes de la estructura orgánica tienen roles distintos, uno es normativo y fiscalizador, y el otro es ejecutivo y administrativo, como tal, respetando los espacios que la Constitución y la Ley Orgánica de Municipalidades les confiere, se puede lograr una eficiente gestión municipal en beneficio del fortalecimiento de la institución, así como los de la sociedad, la cual ve en los gobiernos locales los verdaderos soportes de la sociedad y la democracia.

JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

Formas de Participación Ciudadana

Habiendo podido constatar que lamentablemente muchas municipalidades recortan la participación ciudadana con el argumento que no se encuentra reglamentadas las formas de participación de los vecinos cuando son los propios gobiernos locales quienes deben aprobar las ordenanzas que regulan dicha participación, toda vez que los gobiernos locales son promotores del desarrollo local con la participación efectiva de los vecinos.

El artículo 2º inciso 5) de la Constitución Política del Perú, establece que toda persona tiene derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, y el inciso 17 señala el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

El artículo 9º inciso 1) de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que corresponde al concejo municipal aprobar los Planes de Desarrollo Municipal Concertados y el Presupuesto Participativo, el inciso 14) señala deben aprobar normas que garanticen una efectiva participación vecinal, y el inciso 34) precisa que deben aprobar los espacios de concertación y participación vecinal, así como reglamentar su funcionamiento. Por su parte el artículo 10º inciso 1) de la ley, establece que corresponden a los regidores proponer proyectos de ordenanzas y acuerdos, y el inciso 6), mantener comunicación con las organizaciones sociales y los vecinos a fin de informar al concejo municipal y proponer la solución de problemas y el artículo 20º inciso 1) de la ley, establece que son atribuciones del alcalde, defender y cautelar los derechos e intereses de la municipalidad y los vecinos; y el inciso 34) precisa, proponer al concejo municipal espacios de concertación y participación vecinal.

Como tal tenemos el artículo 102º de la ley, que establece que el Consejo de Coordinación Local Distrital es un órgano de coordinación y concertación de las Municipalidades Distritales. Está integrado por el Alcalde Distrital que lo preside, pudiendo delegar tal función en el Teniente Alcalde, y los regidores distritales; por los Alcaldes de Centros Poblados de la respectiva jurisdicción distrital y por los representantes de las organizaciones sociales de base, comunidades campesinas y nativas, asociaciones, organizaciones de productores, gremios empresariales, juntas vecinales y cualquier otra forma de organización de nivel distrital, con las funciones y atribuciones que le señala la presente Ley.

El artículo 106º de la ley, establece que la junta de delegados vecinales comunales es el órgano de coordinación integrado por los representantes de las agrupaciones urbanas y rurales que integran el distrito dentro de la provincia y que están organizadas, principalmente, como juntas vecinales.

El artículo 109º precisa que el delegado vecinal comunal es elegido, en forma directa, por los vecinos del área urbana o rural a la que representan. Tiene como función representar a su comunidad ante la Junta de Delegados Vecinales por el período de un año y velar por el cumplimiento de los acuerdos que se adopten en ella.

El artículo 111º contempla que los vecinos de una circunscripción municipal intervienen en forma individual o colectiva en la gestión administrativa y de gobierno municipal a través de mecanismos de participación vecinal y del ejercicio de derechos políticos, de conformidad con la Constitución y la respectiva ley de la materia.

El artículo 112º señala que los gobiernos locales promueven la participación vecinal en la formulación, debate y concertación de sus planes de desarrollo, presupuesto y gestión. Para tal fin deberá garantizarse el acceso de todos los vecinos a la información.

El artículo 114º puntualiza que la iniciativa en la formación de dispositivos municipales es el derecho mediante el cual los vecinos plantean al gobierno local la adopción de una norma legal municipal de cumplimiento obligatorio por todos o una parte de los vecinos de la circunscripción o del propio concejo municipal.

El artículo 115º nos presenta el referéndum municipal, que es un instrumento de participación directa del pueblo sobre asuntos de competencia municipal, mediante el cual se pronuncia con carácter decisorio, respecto a la aprobación o desaprobación de las ordenanzas municipales, excepto aquellas de naturaleza tributaria que estén de acuerdo a ley.

El artículo 116º señala que los concejos municipales, a propuesta del alcalde, de los regidores, o a petición de los vecinos, constituyen juntas vecinales, mediante convocatoria pública a elecciones; las juntas estarán encargadas de supervisar la prestación de servicios públicos locales, el cumplimiento de las normas municipales, la ejecución de obras municipales y otros servicios que se indiquen de manera precisa en la ordenanza de su creación. Las juntas vecinales comunales, a través de sus representantes acreditados, tendrán derecho a voz en las sesiones del concejo municipal.

El artículo 117º precisa que los vecinos tienen derecho de coparticipar, a través de sus representantes, en comités de gestión establecidos por resolución municipal para la ejecución de obras y gestiones de desarrollo económico.

El artículo 118º contempla que los vecinos tienen el derecho de formular denuncias por escrito sobre infracciones, individual o colectivamente, y la autoridad municipal tiene la obligación de dar respuesta en la misma forma en un plazo no mayor de 30 (treinta) días hábiles, bajo responsabilidad directa del funcionario, regidor o alcalde, según sea el caso, y a imponer las sanciones correspondientes o, en caso pertinente, a declarar de manera fundamentada la improcedencia de dicha denuncia.

El artículo 119º nos muestra que el cabildo abierto es una instancia de consulta directa del gobierno local al pueblo, convocada con un fin específico. El concejo provincial o el distrital, mediante ordenanza reglamentará la convocatoria a cabildo abierto.

Finalmente, el artículo 121º establece que los vecinos ejercen derechos de control como revocatoria de autoridades municipales y demanda de rendición de cuentas, por lo cual, los gobiernos locales están en la obligación, por mandato de la ley, de aprobar las formas de participación ciudadana, facilitando todos los canales que lleguen a ella bajo responsabilidad.

JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO

Sobre la ilegalidad, validez y vigencia de las ordenanzas municipales

En los últimos días se ha venido manifestando en diferentes medios de prensa que 991 ordenanzas de los distrito de Lima no tienen validez, por cuanto no se ha cumplido con su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”, tal como lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades; por lo cual, es obligación nuestra hacer la distinción entre la ilegalidad, validez y vigencia de las ordenanzas municipales.

El concepto de validez alude a la relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Una norma es válida siempre que haya sido creada conforme al procedimental que regula el proceso de su producción jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia aprobado por el Concejo Municipal, y el procedimiento que dicho ordenamiento establece, proyecto, dictamen de las comisiones, discusión y aprobación, conocida como validez formal, y siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerárquicamente superiores, conocida como validez material.

La validez de una norma no debe confundirse con la cuestión relativa a su pertenencia al sistema normativo. Este incluye a las normas válidas e, incluso, a las inválidas, toda vez que tratándose de éstas, existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto jurisdiccional que la declare inválida. Y es que si bien, por definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el órgano competente, en tanto que su validez depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso formal y material de su producción jurídica.

La vigencia de una ordenanza depende, de que haya sido aprobada o promulgada por el Concejo Municipal, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51° de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigencia de una norma es su eficacia. Si una norma es eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”.

Como se desprende de la interpretación del artículo 51°, y del artículo 109° de la Constitución, hecha por el Tribunal Constitucional, la publicación determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de la norma, pero no su constitución, pues esta tiene lugar con la sanción por parte del Concejo Municipal que ejerce atribuciones normativas.

Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicación de una norma no deben verse como validez o invalidez, sino de eficacia. Una ley que no haya sido publicada, no es eficaz, pues no ha cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, por lo cual no es aplicable y no es posible ejercer un juicio de validez en un proceso, pues no será posible expulsar del ordenamiento jurídico aquello que nunca perteneció a él.

Las municipalidades que se encuentran dentro del ámbito territorial de la Provincia de Lima, es un requisito esencial para la eficacia de las ordenanzas que se cumpla con su publicación. Estas deben ser publicadas en el diario oficial “El Peruano”, está directamente vinculada al principio de seguridad jurídica, pues solo podrán asegurarse las posiciones jurídicas de los ciudadanos, su posibilidad de ejercer y defender sus derechos, y la efectiva sujeción de estos y los poderes públicos al ordenamiento jurídico, si los destinatarios de las normas tienen una efectiva oportunidad de conocerlas. En el caso de las municipalidades provinciales y distritales del Departamento de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao, el de la norma se realizará mediante su publicación en el Diario Oficial, conforme lo dispone el artículo 44°, inciso 1), de la Ley Orgánica de Municipalidades.

La consecución de un efectivo control de constitucionalidad de las leyes, mediante una ordenanza– solo podrá ser conocido en forma debida por los sujetos legitimados para interponer demanda de inconstitucionalidad, cuando sea publicado conforme lo exige la Ley Orgánica de Municipalidades y el control constitucional se dará al amparo de lo establecido en el artículo 20 inciso 4 de la Constitución Política del Perú.

No se satisface los principios de publicidad de las normas y de seguridad jurídica, si la publicación solo se realiza respecto de extremos de la ordenanza, mientras este último permanece oculto. No cumple el requisito de publicidad exigido en el artículo 44°, inciso 1), de la Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que al no encontrarse vigente tal disposición, no es susceptible de ser controlada mediante la demanda de inconstitucionalidad.

En consecuencia, una ordenanza no publicada no es ilegal, sino ineficaz, el único organismo constitucional que puede declarar la ilegalidad es el Tribunal Constitucional una vez publicada la norma, y esto se da si al momento de su aprobación por el Concejo Municipal se ha violentado el Sistema Normativo Nacional o no sea cumplido con el procedimiento para su aprobación, en ese sentido una norma no publicada no tiene vigencia por cuanto no se ha cumplido con el principio de publicidad, como tal no se puede calificar de ilegal a una norma no publicada, su medición es de ineficaz, y sólo es ilegal cuando ésta ha sido declarada por el órgano jurisdiccional competente, tal como lo hemos señalado.

JULIO CÉSAR CASTIGLIONI GHIGLINO