Mediante Ley Nº 28268 de fecha 03 de julio de 2004 se modifica el artículo 17º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en la cual se le quita el doble voto al Alcalde, toda vez que antes tenía el voto como un miembro mas del Concejo Municipal y en caso de empate tenía un doble voto dirimente, esta modificación si bien es cierto es importante, pero recorta las facultades del Alcalde de votar como miembro del Concejo, y por otro lado lo exime al Alcalde de la responsabilidad en los acuerdos que se adopten contrario a la ley donde no haya votado al no existir empate, lo que contradice el artículo 5º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que establece que el Concejo Municipal esta conformado por el Alcalde y los Regidores.
Mediante Ley Nº 28407 de fecha 28 de Diciembre de 2004 se modifica Décima Cuarta disposición complementaria de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, esta modificación es importante toda vez que la anterior redacción sólo facultaba a los propietarios de edificaciones que haya construido sin licencia de construcción o en terrenos sin habilitación hasta el 31 de diciembre de 2002, podían regularizarlo hasta el 30 de junio de 2003, sin embargo con la modificación se amplió a que podían regularizar hasta el 31 de diciembre de 2005.
Mediante Ley Nº 28901 de fecha 24 de Enero de 2007 se modifica los artículos 22º y 25º de la Ley 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en cuanto al artículo 22º debemos precisar que se ha omitido incluir entre las causales de vacancia la renuncia, la misma que ya se encuentra contemplada en el artículo 194º, segunda parte, de la Constitución Política del Estado, modificado mediante Ley 28607, la cual establece que los alcaldes deben renunciar seis meses antes de la elección para postular al cargo de presidente de la republica, vicepresidente, miembro de parlamento nacional o presidente del gobierno regional.
En igual sentido la Constitución Política del Estado, en su artículo 113º inciso 3), establece que la Presidencia de la Republica vaca por aceptación de su renuncia por el Congreso de la Republica es decir si el máximo mandatario puede renunciar a su cargo, con mayor razón pueden renunciar los alcaldes y regidores que provienen de elección popular.
Ø El inciso uno del artículo del artículo 22º de la Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972, sobre la causal de muerte, no ha sufrido ninguna modificación, toda vez que la muerte pone fin a la existencia del ser humano y como tal es inminente su declaratoria de vacancia.
Ø El inciso dos, sobre la causal por asunción de otro cargo proveniente de mandato popular, no ha sufrido ninguna modificación sin embargo este inciso debería ser eliminado, toda vez que al haberse plasmado la renuncia seis meses antes de la elección para postular a presidente de la Republica , vicepresidente, miembro de parlamenta andino nacional o presidente del concejo regional, no tiene sentido su aplicación salvo de ser el caso, que un Alcalde Provincial postule a consejero regional, o un Alcalde distrital postule a Regidor Provincial lo cual es poco probable por cuantos ambos procesos se llevan a cabo en la misma fecha.
Ø El inciso tres del artículo, sobre la causal de enfermedad o impedimento físico permanente que impida el desempeño normal de sus funciones, no ha sufrido ninguna modificación toda vez que ya existe reiterada jurisprudencia en ese sentido, que el Alcalde o Regidor elegido por voluntad popular lamentablemente padece de una enfermedad incurable o Terminal procede su vacancia presentando como pruebas los documentos que sustenten dicha causal.
Ø El inciso cuatro del artículo, sobre la causal por ausencia de la respectiva jurisdicción municipal por mas de 30 días consecutivos sin autorización del Concejo Municipal, en igual sentido no ha sufrido ninguna modificación, pero sin embargo debería haberse incorporado la ausencia del Palacio Municipal toda vez que el artículo 21º de la citada Ley Orgánica establece que el cargo de Alcalde se ejerce a tiempo completo, es decir las ocho horas diarias, que si bien es cierto se puede alejar del palacio municipal para cumplir sus propias labores edilicias, dentro de su jurisdicción en lugares distantes, estos no pueden ser por 30 días, por que la administración municipal quedaría acéfala y en consecuencia también procedería la vacancia.
Ø El inciso cinco del artículo, sobre la causal de cambio de domicilio fuera de la jurisdicción municipal, si bien es cierto este inciso tampoco ha sufrido ninguna, discrepamos totalmente por cuanto en la parte final del citado artículo se considera que no se considera cambio de domicilio el señalamiento de mas de un domicilio, lo cual contraviene el principio de vecindad, toda vez que el vecino es el que radica en un lugar que es diferente al residente o al transeúnte y como tal para postular a un proceso electoral debe estar inscrito en el padrón electoral de la jurisdicción donde postula y además debe tener residencia continua y efectiva durante dos años, lo que lamentablemente no sucede.
Ø El inciso seis del artículo, sobre la causal por condena consentida o ejecutoriada por delito doloso con pena privativa de libertad, en este inciso si existe una modificación por cuanto la anterior redacción señalaba por sentencia judicial emitida en ultima instancia por delito doloso, al respecto debemos precisar que los delitos de trámite sumario como el abuso de autoridad, incumplimiento de actividad funcional y omisión de actos funcionales, entre otros, de acuerdo a nuestro Código Procesal Penal, el Juez sentenciador es el de primera instancia, es decir el que instruyó el delito y sube en grado de apelación a la corte superior, la misma que de confirmar la sentencia la persona estaría condenada y en consecuencia prosperaría su vacancia, el recurso de nulidad que suele interponerse no prospera en los delitos sumarios interponiéndose el recurso de queja por denegatoria de recurso de nulidad con lo cual sube un incidente a la corte Suprema, sin embargo el Código Procesal Penal establece que la interposición de la queja no suspende la ejecución de la sentencia, pero lamentablemente la Corte Suprema en muchos casos ha dado trámite a las quejas por denegatoria del recurso de nulidad y ha creado un grave problema toda vez que el Jurado Nacional de Elecciones ya había procedido a declarar la vacancia, como los casos de Chiclayo, Cañete, Supe Pueblo, San Martín de Porres entre otros, lo grave de la modificación es que se señala con pena privativa de libertad y no se precisa si es pena privativa de libertad efectiva o la que se suspende condicionalmente para que el condenado cumpla determinadas reglas de conducta en base al criterio de despenalización de las cárceles públicas.
Por otro lado, si se trata de un juicio de carácter ordinario como el peculado, el cohecho y concusión entre otros, quien sentencia es la corte Superior en primera instancia en merito a la acusación sustancial y requisitoria por parte del Ministerio Público, en dicha condena, se interpone el recurso extraordinario de nulidad y ahí si queda consentida la condena por delito doloso, se ejecuta cuando el condenado es internado en un penal o si se suspende la ejecución, cumple las reglas de conducta interpuestas por la sala, que pasa si una persona es condenada a 3 años de pena privativa de libertad, y la cual se suspende condicionalmente, es decir, no hay condena efectiva ¿procede la vacancia en estos casos?.
Ø El inciso siete del artículo, sobre la causal de inconcurrencia injustificada a tres sesiones ordinarias consecutivas o seis no consecutivas durante tres meses, no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo debió incorporarse la ausencia justificada a tres sesiones ordinarias o extraordinarias consecutivas, porque en la redacción actual no se puede vacar al Alcalde por inasistencias a sesiones extraordinarias, toda vez que conforme lo establece el artículo 13º, sólo los regidores pueden pedir la convocatoria a sesiones extraordinarias y mas no a sesiones ordinarias, la cual es privilegiada a ser convocada por el Alcalde.
Ø El inciso ocho del artículo, sobre la causal por nepotismo conforme a la Ley de la materia, esta causal no ha sufrido ninguna modificación y se encuentra bajo los alcances de la Ley de Nepotismo Nº 26771 y su reglamento D.S. 02-2000-PCM.
Ø El inciso nueve del artículo, por incurrir en la causal del artículo 63º de la presente ley, el mismo que no ha sufrido ninguna modificación, el artículo en mención establece, que los alcaldes y regidores no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes, y el artículo 56º del mismo texto legal establece cuales son los bienes de propiedad de la Municipalidad , al respecto existe reiterado jurisprudencia sobre esta causal.
Ø El inciso diez, sobre la causal por sobrevenir alguno de los impedimentos establecidos en la Ley de elecciones municipales después de su elección, nuevamente se ha incurrido en el error de la redacción anterior, por cuanto los impedimentos se encuentran en el artículo 8º de la Ley de Elecciones Municipales 26864, donde se encuentran los altos funcionarios y los funcionarios públicos en general, sin embargo en el inciso 8.1) parágrafo c) se establece los comprendidos en los incisos 7), 8), y 9) del artículo 23º de la Ley Orgánica de Municipalidades, que se referían como impedimentos que no pueden postular a los cargos de alcaldes o regidores, en el inciso 7) las personas naturales y los representantes legales de las sociedades que tengan interés en las concesiones o en los contratos entregados o en trámite otorgados por la Municipalidad , en el inciso 8) los deudores por obligaciones provenientes de contratos o concesiones y los que tengan proceso judicial pendientes con las respectivas municipalidades, así como los que hubieran otorgado fianza y otra garantía para asegurar el cumplimiento de alguna obligación a favor de aquellas y en el inciso 9) Los que hayan sufrido condena por delito doloso, los cuales estaban plasmados en la anterior Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 23853, la misma que esta derogada por la actual Ley Orgánica de Municipalidades – Ley 27972, lo cual es un gravísimo error toda vez que la no haberse modificado la ley de Elecciones Municipales y tratándose de impedimentos han podido postular en el proceso electoral de noviembre ultimo los que tengan interés en los contratos, los deudores por obligaciones de carácter civil y los que hayan sufrido condena por delito doloso, eso sucede cuando se legisla en forma aisladas y no se conjuga con las demás normas vinculantes.
En el caso de las causales de suspensión establecidas en el artículo 25º se señala que el cargo de Alcalde o Regidor se suspende por acuerdo del Concejo Municipal, debiendo analizar cada uno de ellos:
Ø El inciso uno, establece la suspensión por incapacidad física mental o temporal no ha sufrido ninguna modificación, sin embargo creemos que esta incapacidad física debe tener un plazo prudencial máximo de seis meses, porque en caso contrario el Concejo Municipal estaría funcionando con un reemplazante en forma temporal pero por cuanto no se ha declarado la vacancia de esta persona.
Ø El inciso dos, por licencia autorizada por Concejo Municipal por un periodo máximo de 30 días naturales, en este caso tampoco ha sufrido ninguna modificación pero debemos tener en claro que el otorgamiento de la licencia es comunicada al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita la Resolución correspondiente, porque tenemos que ser realistas, una persona que ostenta el cargo de Alcalde aunque sea provisionalmente, ninguna autoridad pública acata los actos de gobierno del Concejo Municipal, sus actos administrativos o actos de administración, en este sentido la ley dispone que se procedería de acuerdo al artículo 24º, en caso de ausencia del Alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer Regidor hábil que le sigue en su propia lista y en caso de vacancia el Regidor lo reemplaza al teniente Alcalde el Regidor hábil que sigue en su propia lista y a los regidores los suplentes, sin embargo estamos hablando de la licencia justificada por acuerdo de concejo, mas no por ausencia injustificada cuando el alcalde se ausenta de la localidad hasta un máximo de 30 días sin autorización del concejo, en este caso también lo reemplaza el teniente Alcalde con todas las prerrogativas, por que la ley no ha considerado ninguno de los supuestos, en ese sentido el teniente Alcalde reemplazante sin Acuerdo de Concejo estaría investido de promulgar actos de gobierno, actos administrativos y actos de administración y no estaría usurpando funciones por cuanto la redacción del artículo 24º es clara.
Ø El inciso tres, por el tiempo que dure el mandato de detención, se señala que concluido el mandato de detención el alcalde o regidor asumen sus funciones en forma automática sin requerir pronunciamiento alguno del Concejo Municipal, lo cual también es un gravísimo error, por cuanto si a un Alcalde o Regidor se le suspende en el cargo se comunica al Jurado Nacional de Elecciones para que este emita la Resolución correspondiente y convoque al llamado por ley, al existir una Resolución que le faculta al reemplazante estar en la función edilicia es necesario que se comunique el hecho al Jurado Nacional de Elecciones, para que deje sin efecto su Resolución anterior y recobre vigencia la Resolución originaria por la cual ostentaba el cargo edilicio en que ha sido suspendido, tal vez que debemos señalar que una autoridad sin credencial sin Resolución que lo habilite no puede ejercer la función edilicia, es mas si siquiera lo dejan ingresar al Palacio Municipal.
Ø El Inciso cuatro, por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo, nuevamente se comete el error de la redacción anterior por cuanto no se precisa por que tiempo debe ser la suspensión, han existido casos de Concejo Municipales abusando de la mayoría que ostentan, han suspendido a los miembros del concejo hasta por el periodo de un años y sin que el reglamento Interno del Concejo haya sido publicado en su totalidad lo que ha obligado al Jurado Nacional de Elecciones a emitir la Directiva 034-2004-JNE de fecha 12 de marro de 2003, donde establece el procedimiento y requisitos formales para el otorgamiento de credenciales y reemplazantes del cargo de alcaldes y regidores suspendidos con arreglo a ley. Evidentemente esto se trato de un dispositivo emitido con el único objeto de evitar los abusos que se venían cometiendo, sin embargo era necesario que el legislador precise que la sanción no podía exceder mas de 30 días.
Ø En el inciso cinco, por sentencia condenatoria emitida en segunda instancia por delito doloso con pena privativa de libertad, se precisa que la suspensión se declara hasta que no haya recurso pendiente de resolver y que el proceso se encuentra con sentencia consentida y ejecutoriada, en este caso estamos hablando de los recursos de queja por denegatoria de recurso de apelación ante la Corte Suprema , también se establece que la suspensión no podrá exceder al plazo máximo de la pena mínima, lo cual entramos en un contrasentido, si una persona es condenada en segunda instancia (procesos sumarios), queda suspendida en el cargo y mas no vacada hasta que se pronuncie la Corte Suprema , que pasa si la Corte Suprema como ya conocemos los procesos los resuelve en dos o tres años y la suspensión excede al plazo de la pena, existiendo un gran vacío sobre el particular, porque no se le podrá decir al Poder Judicial que resuelva con celeridad porque la persona esta suspendida. Se puntualiza que de ser absuelto en el proceso penal el suspendido reasume en el cargo en este caso solo puede absuelto el condenado en proceso sumario, vía recurso de queja y la haberse declarado fundado el recurso de nulidad, en este caso suben todos los actuados en recurso de nulidad y se puntualiza que en caso contrario, es decir en caso de no ser absuelto, o sea de no proceder la queja se declarará la vacancia. Esta es una redacción ambigua y con falta de tecnicismo que sólo llevara a confusión a la comunidad.
Mas adelante se precisa que contra el acuerdo que aprueba o rechaza la suspensión procede el recurso de reconsideración dentro de 8 días hábiles y contra este el recurso de apelación dentro de los 10 días hábiles posteriores a su notificación. Si el Jurado Nacional de Elecciones en reiterada jurisprudencia ha señalado que ellos emiten resoluciones jurisdiccionales y en consecuencia no le es aplicable supletoriamente la Ley de Procedimientos Administrativos – Ley 27444, si no el Código Procesal Civil por lo tal debe desaparecer en el artículo 23º que establece el procedimiento de declaratoria de vacancia de Alcalde o Regidor o el recurso de consideración al igual que en artículo 25º materia de comentario y solo debe proceder el recurso de apelación en un plazo de 5 días conforme al proceso abreviado que señala el Código Procesal Civil, debiendo elevarse los actuados al Jurado Nacional de Elecciones en un término de 3 días hábiles bajo responsabilidad y el Jurado Nacional de Elecciones debe resolver en un plazo de 30 días de recibido los actuados y mas no de la fecha del informe oral y también bajo responsabilidad.
JULIO CESAR CASTIGLIONI GHIGLINO
Especialista en derecho municipal y regional
