En las últimas semanas se ha podido apreciar que existen un sin número de pedidos de vacancias por la causal de Nepotismo, al amparo de lo establecido en el artículo 22º inciso 8) de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, por lo cual, veremos algunos aspectos sobre el particular.
El artículo 1º de la Ley Nº 26771, Ley que establece prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco, establece que los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio. Extiéndase la prohibición a los contratos de Servicios No Personales.
El artículo 2º del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, que aprueba Reglamento de la Ley de Nepotismo, establece en casos de parentesco, establece que se configura el acto de nepotismo, cuando los funcionarios de dirección y/o personal de confianza de la Entidad ejerzan su facultad de nombramiento y contratación de personal respecto de parientes hasta el cuarto grado de consaguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; o cuando los funcionarios descritos precedentemente ejerzan injerencia directa o indirecta en el nombramiento y contratación de personal.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que existe injerencia directa cuando el funcionario de dirección o de confianza que guarda el parentesco indicado tiene un cargo superior a aquél que tiene la facultad de nombrar o contratar al personal, al interior de su Entidad. Entiéndase por injerencia indirecta que es ejercida por un funcionario de dirección y/o confianza que sin formar parte de la Entidad en la que se realizó la contratación o el nombramiento tiene, por razón de sus funciones, alguna injerencia en quienes toman o adoptan la decisión de contratar o nombrar en la Entidad correspondiente.
Por su parte, la Resolución Nº 156-2007-JNE, en su quinto considerando señala que los actos de nepotismo como causal de vacancia de los cargos de alcalde o regidores se encuentran previstos en el artículo 22º inc. 8) de la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 27972, disposición legal que se aplica e interpreta en concordancia con la Ley Nº 26771 y su Reglamento aprobado por D.S. Nº 021-2000-PCM modificado por el D.S. Nº 017-2002-PCM que los regulan y desarrollan. Según estas normas el nepotismo es el acto por el cual un funcionario de dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones conformantes del Sector Público, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tienen injerencia directa o indirecta en el proceso de selección, ejercen dicha facultad de nombramiento y contratación, respecto de parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio; esto incluye en el primero de los casos a los parientes con quienes se tiene lazos de sangre, como son, los padres, hijos, abuelos, hermanos, bisabuelos, bisnietos y tíos, tatarabuelos, tataranietos y primeros hermanos, y en el segundo caso, además del cónyuge, a los suegros, los cuñados y los abuelos del cónyuge.
Por otro lado, la Resolución Nº 009-2008-JNE, en su sexto considerando señala que, en ese sentido, los regidores, al ser funcionarios de evidente poder dentro de los Concejos, se encuentran inmersos dentro de la prohibición de contratar personal en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio, pues excluirlos del ámbito de aplicación de la denominada Ley de Nepotismo, poniendo en discusión si son o no “funcionarios de dirección y/o personal de confianza”, significaría contradecir la esencia de tal Ley, lo que a su vez generaría desigualdad en el trato a determinados funcionarios e insatisfacción en la población en sus demandas sociales y de justicia; criterio que ya ha sido señalado por este colegiado en reiterada jurisprudencia.
A su vez la Resolución Nº 071-2008-JNE en su sexto considerando señala que, de acuerdo al artículo 236° del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común, determinándose el grado de parentesco por línea colateral subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro; al respecto cabe precisar que estableciéndose también el parentesco consanguíneo desde un tronco común, no es necesario que para efectos civiles y de la aplicación de la Ley N° 26771 éste sea considerado únicamente en línea recta de manera que sólo se tome en cuenta a ascendientes y descendientes como padres, abuelos, bisabuelos, tatarabuelos y a su vez, hijos, nietos, bisnietos y tataranietos, y ello porque con dicha figura se reconoce el parentesco colateral; siendo ello así, cabe precisar que si bien en el caso resuelto con la Resolución N° 288-2005-JNE que se cita como jurisprudencia se determinó que el sobrino del ciudadano en cuestión era su pariente consanguíneo en quinto grado, ello no quiere decir que todos los sobrinos pertenezcan al quinto grado de consanguinidad pues es evidente que los hijos de los hermanos, siendo sobrinos, son parientes en tercer grado, habiéndose advertido con la mencionada resolución que la relación de parentesco aludida era de quinto grado, por lo que no le era aplicable la Ley N° 26771 y en su séptimo considerando señala que con estas precisiones y aplicando estrictamente las normas del Código Civil y de la Ley N° 26771 se tiene que en el caso de autos el tronco común, constituyendo el primer grado de consanguinidad respecto del señor Alcalde, correspondiendo a partir de ellos bajar hasta su sobrina nieta, a fin de verificar cuál es el grado de consanguinidad que tiene ésta con el alcalde vacado por el Concejo Municipal; así las cosas, se aprecia que la hermana del Alcalde es su pariente en segundo grado de consanguinidad, siendo el hijo de ésta, pariente suyo en tercer grado y por tanto los hijos de éste, parientes en cuarto grado, con lo que queda acreditado que precisamente con estos hijos se cierra el cuarto grado de consanguinidad referido, y por tanto, son aplicables las normas mencionadas.
Como se puede ver dentro del nepotismo también se encuentran inmersos los alcaldes y los regidores, conforme a la jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones.
Julio César Castiglioni
